第一章 涉外民事關系和國際私法

第一節(jié) 國際私法的調整對象

一、涉外民事關系

（一）什么是涉外民事關系 (civil relations involving foreign elements)

【例】一中國上海女子在美國紐約嫁給一日本東京男子，定居東京并生兒育女。該女子不幸英年早逝，未留下任何遺囑，但在東京和上海留下了價值可觀的動產(chǎn)和不動產(chǎn)。其丈夫、子女及父母因析產(chǎn)不均發(fā)生爭議，其父母訴諸上海市第一中級人民法院。

涉外民事關系是指在民事關系的主體、客體和權利義務據(jù)以發(fā)生的法律事實等因素中至少有一個為外國因素的民事關系。

第一，作為民事關系主體的一方或雙方是外國自然人、外國法人或無國籍人，有時，外國國家和國際組織也可能成為這種民事關系的主體；或者作為民事關系主體的一方或者雙方的住所、居所、經(jīng)常居所或者營業(yè)所位于外國。

第二，客體涉外，即作為民事關系的客體是位于外國的物、財產(chǎn)或需要在外國實施或完成的行為。

第三，作為民事法律關系的內容即權利義務據(jù)以產(chǎn)生、變更或消滅的法律事實發(fā)生于外國。

“凡民事關系的一方或者雙方當事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關系的標的物在外國領域內的；產(chǎn)生、變更或者消滅民事權利義務關系的法律事實發(fā)生在外國的，均為涉外民事關系。”

2012年最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》

第1條 民事關系具有下列情形之一的，人民法院可以認定為涉外民事關系：

（一）當事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人；

（二）當事人一方或雙方的經(jīng)常居所地在中華人民共和國領域外；

（三）標的物在中華人民共和國領域外；

（四）產(chǎn)生、變更或者消滅民事關系的法律事實發(fā)生在中華人民共和國領域外；

（五）可以認定為涉外民事關系的其他情形。

（二）正確理解涉外民事關系應明確的幾個概念

1．“涉外民事關系”與“國際民事關系”是可以替換使用的概念。

2．“涉外民事關系”與“涉外民商事關系”也是一個通用的概念，即國際私法調整的涉外民事關系是廣泛意義上的民事關系，包括那些采取民商分立的國家所指的一般民事法律關系和商事法律關系。

3．涉外因素中的“外國”(foreign)，有時還應作廣義的理解，即包括一個國家中的不同法域，即一國內具有獨特法律制度的地區(qū)。

二、涉外民事關系法律適用上的沖突

(一)法律沖突的含義

在國際私法上，法律沖突(conflict of laws)具有獨特的含義，主要是指民事法律的國際沖突，即涉及兩個或兩個以上不同法域的民事法律對某一民事關系的規(guī)定各不相同，而又競相要求適用于該民事關系，從而造成的該民事關系在法律適用上的抵觸的現(xiàn)象，即適用所涉各法域互有差異的實體民法規(guī)范，會得出不同甚至完全相反的判決結果的現(xiàn)象，從而必須解決究竟應該適用哪一個法域的法律來做出判決的問題，也就是法律選擇的問題。

《中華人民共和國繼承法》第十條這樣規(guī)定，遺產(chǎn)按照下列順序繼承：第一順序：配偶、子女、父母。第二順序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。

《日本民法典》第889條規(guī)定，遺產(chǎn)繼承的順位：第一順位：死者之子女。第二順位：死者之直系尊親屬。第三順位：死者之兄弟姐妹。被繼承人之配偶恒為繼承人。第900條規(guī)定，配偶無固定繼承順序，在與第一順位血親繼承人(子女)共同繼承時，其應繼分為遺產(chǎn)的1/2;在與第二順位血親繼承人(直系尊親屬 )共同繼承時，其應繼分為遺產(chǎn)的2/3;在與第三順位血親繼承人(兄弟姐妹)共同繼承時，其應繼分為遺產(chǎn)的3/4。

(二)法律沖突的產(chǎn)生原因

一是在現(xiàn)實生活中大量出現(xiàn)含有涉外因素的民事關系；

二是所涉各國民法上的規(guī)定不同；

三是司法權的獨立；

四是國家為了發(fā)展對外民商事關系，必須承認內外國法律的平等。

三、涉外民事關系的調整方法

以是否直接規(guī)定涉外民事關系當事人之間的具體權利義務為標準，分為兩類：間接調整方法和直接調整方法。

(一)間接調整方法(沖突法的方法)

1.通過國內沖突規(guī)范進行間接調整的方法

國際私法調整涉外民事關系，最早是完全通過國內沖突規(guī)范來實現(xiàn)的，即由國內沖突規(guī)范指定適用哪個國家的法律來調整某一涉外民事關系當事人之間的權利義務。

例如，我國《涉外民事關系法律適用法》第31條：法定繼承，適用被繼承人死亡時經(jīng)常居所地法律，但不動產(chǎn)法定繼承，適用不動產(chǎn)所在地法律。

2006年日本《法律適用通則法》第36條關于“繼承依被繼承人本國法”

(二)直接調整方法(實體法的方法)

1.國際統(tǒng)一實體法的方法

指國家之間通過以雙邊或多邊國際條約的方式制定，或者借助于經(jīng)廣泛實踐形成的國際慣例確定的統(tǒng)一實體法，來直接調整涉外民事關系當事人的權利義務關系，從而在某些民事關系領域消除法律沖突，避免法律選擇。如1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》

2.國內直接適用的法的方法

即適用各國國內法中那些直接適用于涉外民事關系的實體規(guī)范，來直接調整涉外民事關系當事人的權利義務關系。

《涉外民事關系法律適用法》第4條就規(guī)定，中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制性規(guī)定的，直接適用該強制性規(guī)定。

2012年最高人民法院《關于適用<涉外民事關系法律適用法>若干問題的解釋（一）》

第十條 有下列情形之一，涉及中華人民共和國社會公共利益、當事人不能通過約定排除適用、無需通過沖突規(guī)范指引而直接適用于涉外民事關系的法律、行政法規(guī)的規(guī)定，人民法院應當認定為涉外民事關系法律適用法第四條規(guī)定的強制性規(guī)定：（一）涉及勞動者權益保護的；（二）涉及食品或公共衛(wèi)生安全的；（三）涉及環(huán)境安全的；（四）涉及外匯管制等金融安全的；（五）涉及反壟斷、反傾銷的；（六）應當認定為強制性規(guī)定的其他情形。

第二節(jié) 國際私法的名稱、范圍和定義

一、國際私法的名稱

(一)法則區(qū)別說(theory of statutes)

(二)沖突法(conflicts law)、法律沖突法(law of conflict of laws)或法律的沖突(conflict of laws)

(三)涉外私法(foreign private law)

(四)私國際法(private international law)

(五)國際私法(international private law)

二、國際私法的范圍

1.普通法系國家：沖突法 涉外民事案件管轄權的規(guī)范 外國民商事判決的承認與執(zhí)行的規(guī)范

2.大陸法系一些國家尤其是法國：沖突規(guī)范 適用于國際關系中私法主體的所有規(guī)范(如有關國籍與住所的規(guī)范) 管轄權的規(guī)范。近年來，也有些法國國際私法學家主張國際私法還應包括統(tǒng)一實體私法。

3.德國的學說一直認為國際私法只解決法律沖突問題，而把國籍問題歸入憲法，把外國人民事法律地位規(guī)范歸入外國人法，把國際民事訴訟程序規(guī)范歸入民事訴訟法。

4.原蘇聯(lián)、東歐國家和中國學者比較一致的觀點，是認為國際私法至少應包括沖突規(guī)范、外國人民事法律地位規(guī)范、調整涉外民商關系的統(tǒng)一實體規(guī)范和國際民事訴訟程序規(guī)范。

中國學者觀點

（1） “小國際私法”觀點，認為國際私法只是沖突規(guī)范；

（2） “中國際私法”觀點，認為國際私法包括外國人民事法律地位的規(guī)范、沖突規(guī)范、國際民事訴訟與國際商事仲裁程序規(guī)范；

（3） “大國際私法”的觀點，認為國際私法除包括上述三類規(guī)范外，還包括國際統(tǒng)一實體規(guī)范，甚至包括國內法中那些直接為調整涉外民事關系而制定的實體規(guī)范。

三、國際私法的定義

“國際私法是以涉外民事關系為調整對象，以解決法律沖突為中心任務，以沖突規(guī)范為最基本的規(guī)范，同時包括規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)范、國際民事訴訟與仲裁程序規(guī)范在內的一個獨立的法律部門?！?/p>

第三節(jié) 國際私法的淵源

一、國內立法是國際私法的主要淵源

二、判例是國際私法的重要淵源

三、國際條約是國際私法的重要淵源

四、國際慣例

五、一般法理、國際私法之原則及學說

第四節(jié) 國際私法的性質

一、國際私法已兼具國際法和國內法的性質

二、國際私法已兼具實體法和程序法的性質

三、國際私法已兼具公法和私法的性質

四、國際私法與鄰近幾個法律部門的關系

國際私法與國內民法的關系

國際私法與國際經(jīng)濟法的關系

第五節(jié) 國際私法的基本原則

一、主權原則

二、平等互利原則

三、法律協(xié)調與合作原則

四、保護弱方當事人合法權益的原則

五、條約信守原則